Estado, derecho y familia

 Mary Ann Glendon

 

 

En buena medida, las batallas que libra la humanidad buscan únicamente armonizar en forma expedita -esto es, de una forma que traiga consigo la felicidad- esta reivindicación individual [de libertad] con las exigencias culturales del grupo; y uno de los problemas que conciernen al destino de la humanidad es el de si es posible alcanzar dicho acomodo mediante algún tipo de civilización en particular, o si se trata más bien de un conflicto sin solución.

Sigmund Freud, Civilization and its Discontents[1]

 

Lámparas nuevas por lámparas viejas

A la vuelta del presente siglo, y hablando en términos generales, los sistemas que configuran el derecho de familia occidental compartían entre sí varios supuestos comunes. El derecho concerniente a las relaciones domésticas estaba organizado en torno a una concepción unitaria de la familia, la cual orbitaba alrededor del matrimonio y era de naturaleza patriarcal. El matrimonio era una institución de apoyo muy importante y un factor decisivo a la hora de determinar el status social de los cónyuges y de sus hijos. Se suponía, en principio, que habría de durar hasta la muerte de uno de los esposos y, en vida de ellos, sólo se lo daba por concluido, si ello llegaba a ocurrir, por alguna causa grave. Se enfatizaba la solidaridad familiar y la vida en comunidad de los esposos por sobre la personalidad de cada uno y por sobre los intereses individuales de los integrantes de la familia. Dentro del grupo familiar, la estructura convencional de autoridad y el patrón de asignación de roles determinaban que el marido-padre era la figura predominante en la toma de decisiones y debía cubrir las necesidades materiales de la familia. La esposa-madre debía cumplir también con su rol, consistente ante todo en velar por el hogar y los hijos. Se suponía que la procreación y la crianza de los hijos eran dos objetivos básicos del matrimonio, y las relaciones sexuales dentro del mismo eran supuestamente exclusivas, al menos para la esposa. Se daba por supuesto que el matrimonio, la procreación y el divorcio tenían lugar, todos ellos, dentro de categorías legales. Y se diría que los hijos ilegítimos casi no tenían existencia legal.

Tras todos estos supuestos subyacía la premisa de que el Estado podía, y debía, reglamentar la formación de la familia, su organización y disolución, a la luz de ciertas ideas ampliamente compartidas acerca del matrimonio y la vida familiar. Al mismo tiempo, existía el principio legal de que el Estado debía abstenerse de traspasar el umbral del hogar en que funcionaba la familia, especialmente en lo relativo a la crianza. El papel del Estado, a la hora de cubrir ciertas necesidades humanas elementales, era relativamente menor. En Francia y Alemania, todas estas características vistas en conjunto conformaban la denominada 'familia del Código Civil'; en Inglaterra y los Estados Unidos, ellas eran los elementos componentes de un constructo jurídico que servía para perfilar a la familia tradicional, cuyos rasgos particulares estaban dispersos en múltiples decisiones de los tribunales y en los estatutos. Por cierto que el relato de los sistemas legales de Occidente acerca de la vida familiar variaba de un país a otro en sus énfasis y detalles, y estaba, en todas partes, bastante más próximo a las ideas y el comportamiento de las clases medias que a las concepciones y conductas de los sectores más pobres o acaudalados.

A la luz de los desarrollos legales que hemos examinado en los capítulos precedentes, vemos que ninguno de estos supuestos básicos y anteriores ha sobrevivido intacto hasta hoy. La mayoría de ellos fueron eliminados, y otros fueron puestos simplemente del revés. Es cierto que el edificio del derecho de familia tradicional siguió en pie hasta los años sesenta, pero sus cimientos evidenciaban desde hace mucho tiempo algunas resquebrajaduras. En los últimos veinte años de historia, hemos visto cómo las tendencias individualistas, igualitarias y secularizadoras, que desde fines del siglo dieciocho fueron cobrando influencia creciente en los sistemas legales de Occidente, después de haber sido tendencias sociales al margen, se convirtieron en la corriente dominante dentro del derecho de familia.

Dichas tendencias legales captaron, y formalizaron, múltiples facetas de los desarrollos sociales y económicos que habían socavado gradualmente un supuesto que era la esencia misma del derecho de familia decimonónico: la idea de que la familia y el matrimonio eran dos factores cruciales para la estabilidad económica y la posición social de un individuo. En buena parte de la historia del hombre, el matrimonio y el parentesco fueron las relaciones fundamentales a través de las cuales se asignaban las posiciones jerárquicas y de status dentro de la sociedad. Hoy en día, sin embargo, la riqueza, el poder y la posición de que goza un individuo están cada vez menos determinadas por la pertenencia a una familia y cada vez más por su propia actividad dentro de la fuerza laboral o, dicho en términos negativos, por su relación dependiente del Estado[2]. Por cierto que la familia sigue ejerciendo una influencia decisiva en las proyecciones de vida de sus integrantes, pero dicha influencia opera, para la mayoría de la gente, en forma indirecta, principalmente por medio de las ventajas psicológicas y materiales que la familia es capaz de ofrecer a sus vástagos en materia de educación, dado que esta última posibilita, a su vez, el acceso a posiciones privilegiadas de status[3]. Sin embargo, al modificarse el rol de la familia en la determinación del bienestar personal y elstatus, toda una forma de percibir el mundo ha quedado del revés. Un jurista francés lo ha expresado en los siguientes términos:

En vez de que el individuo 'pertenezca' a la familia, es ésta la que ha pasado a estar al servicio del individuo. Subsiste aún el lugar prominente de la familia por sobre otras instituciones, pero no por las mismas razones: ya no es porque la familia sirva a la sociedad, sino porque es un medio para el desarrollo más pleno del individuo. Cuando ella no cumple ya con este rol, los vínculos decrecen o simplemente desaparecen[4].

Aun cuando, como hemos visto, el derecho de familia contemporáneo ha incorporado en buena medida este nuevo punto de vista, en muchos sentidos sigue centrado en el matrimonio. Pero el derecho de familia trata ahora el matrimonio como una instancia que interesa, ante todo, a los individuos implicados. En este sentido, el derecho no hace sino reflejar la mayor intensidad y la inestabilidad de vínculos que hoy se sostienen más por nexos afectivos que económicos[5]. Ahora que los hijos no aportan ya al nivel que una vez lo hicieron, como ayudantes en la empresa o la granja familiar, generando ingresos adicionales o bien operando como un dique de contención frente al desamparo que trae consigo la vejez, la relación pater-no-filial se ha vuelto intensa e inestable, en una forma que parece también nueva. Como bien lo ha manifestado René König, la familia moderna se "basa [...] en relaciones no estructuradas y fundamentalmente personales, dependientes del mundo exterior para la satisfacción de buena parte de sus necesidades. Y esto repercute cada vez más en el orden interno de la familia"[6]. En los capítulos precedentes, vimos cómo la faceta de cercanía y camaradería del matrimonio contemporáneo se traduce, al nivel jurídico, en la posición más ventajosa que ha adquirido el cónyuge dentro de la legislación que regula las donaciones y las sucesiones, mientras que su fragilidad se refleja en la moderna legislación del divorcio, en la que la terminación del vínculo se ha transformado casi en un asunto de derechos.

En dicho proceso, ¿en qué ha devenido la relación del Estado con la familia, tal como ella se expresa en el sistema jurídico? En lo que respecta al matrimonio, percibimos que el actual período de cambios legales (en oposición al trasfondo que bosquejáramos en el capítulo 1, referido a la expansión creciente de la reglamentación, primero de origen eclesiástico y más tarde de índole secular) se ha ceñido a una curva descendente de 'desjuridización'. Desde otro punto de vista, sin embargo, el repliegue en que ha incurrido el derecho al no ocuparse ya más de cuestiones como la de quién se casa con quién y cómo, o de qué derechos y deberes tienen los cónyuges entre sí, o de cómo se terminan dichas uniones, es quizás un giro bastante menos decisivo que lo que pueda parecer en primera instancia. Después de todo, inicialmente el derecho de familia se preocupaba tan sólo,

o fundamentalmente, de las clases propietarias o medias. En el siglo veinte, cuando el derecho comenzó a tener cada vez más en cuenta a ciertos grupos sociales que antes había descuidado, y estos grupos comenzaron a su vez a tener en cuenta al derecho[7], la aparente discrepancia entre el derecho en sí y las tradiciones existentes se hizo mayor. Muchos de los cambios legales descritos en los capítulos precedentes pueden considerarse como ajustes, para acomodarse a las necesidades de la nueva clientela jurídica, para la cual buena parte del derecho de familia tradicional era irrelevante, ya fuera porque no tenía posesiones significativas o porque carecía de una posición social destacada. Desde esta perspectiva, se entiende porqué el derecho de familia tenía una aplicación tan restringida hasta fecha relativamente reciente. Como les ocurría a los hojalateros del capítulo uno, la mayoría de los vagabundos de este mundo han sido ignorados por el Estado y sus leyes, hechas a la medida de los señores y damas de cierto refinamiento. También la Iglesia a menudo eximió al bajo pueblo de un estricto acatamiento de sus normas más formalizadas. Y cuando no fue ella quien hacía la excepción, la gente como Michael y Sarah se exceptuaba espontáneamente de cumplirlas.

Al tiempo que el derecho de familia comenzaba a interactuar con las vidas y la conciencia de un segmento más vasto de la población, también se iba adaptando a cambios fundamentales en los requerimientos y en el comportamiento de su clientela tradicional. Igual que hubo de tener en cuenta, tiempo antes, la mayor importancia de los bienes personales, cuando la tierra dejó de ser la forma básica de riqueza, el derecho de familia debió adaptarse a la significación, siempre creciente en la sociedad actual, de múltiples y nuevas formas de 'propiedad' derivadas del trabajo asalariado en grandes organizaciones públicas o privadas, o de la dependencia de ellas. A medida que variaron la importancia relativa de la familia, el trabajo y las prerrogativas gubernamentales para garantizar la seguridad económica, hubo también cambios en las formas de concebir las relaciones familiares.

El siglo veinte vio a su vez la aparición de nuevas formas de intervención estatal en la vida familiar. Los análisis eruditos relacionan frecuentemente este fenómeno con la 'pérdida de funciones' de la familia, llamando la atención sobre el hecho de que muchas tareas antiguamente desarrolladas por ella, o dentro de ella, han sido asumidas por organismos externos. Ello no obstante, la familia ha compartido siempre sus funciones con otras instituciones sociales. La faceta propiamente moderna consiste en que hoy en día tales instituciones pueden ser entidades burocráticas lejanas -grandes sistemas educacionales, organismos de asistencia social y así sucesivamente- en lugar de los vecinos, benefactores, la escuela o la parroquia de la localidad. Los patrones tradicionales del matrimonio y ritmo de vida han dado paso a otros nuevos, organizados en torno a los programas y horarios escolares y del mundo laboral.

Al variar la naturaleza de la interdependencia entre la familia y los sistemas de apoyo externo, el derecho privado relacionado con los vínculos domésticos tiende a perder terreno o se fusiona con una amplia gama de leyes y programas públicos que atañen a la familia. Esto es así especialmente en los Estados benefactores más avanzados. En Suecia, por ejemplo, Jacob Sundberg ha llamado la atención sobre la progresiva declinación del derecho de familia, al ir integrándose con el derecho relativo a la asistencia social:

El derecho de familia tal y como lo concebía el Ministerio de Justicia [derecho privado de familia] quedó enterrado por el derecho de familia que generaron otros ministerios, y su ataúd quedó envuelto en una bandera en la que se leía 'política familiar'. Cuando el ministro sueco de justicia proclamó finalmente el principio de neutralidad, lo que en realidad estaba haciendo era agitar la bandera de la rendición. Puesto que sus rivales en los departamentos de impuestos y bienestar habían ya reducido a astillas los conceptos del derecho de familia tradicional[8].

En los cuatro países de los que fundamentalmente nos hemos ocupado aquí, las cosas no han llegado aún a este punto. En el caso de Inglaterra, Francia, los Estados Unidos y [la ex] Alemania Occidental, sería más apropiado decir que la porción del derecho público y administrativo que atañe a la familia tiende a cobrar mayor importancia para las familias de escasos recursos, en tanto el derecho de familia tradicional (relativo al sustento, la propiedad marital, la herencia) y el derecho tributario inciden mayormente en las vidas de la gran mayoría de la clase media. Sin embargo, el derecho que regula las relaciones domésticas ha adquirido, en todos lados, un carácter algo más público y administrativo, al concentrarse en lo que John Eekelaar denominara su función "correctiva" y "protectora", resolviendo disputas relacionadas con la pensión alimenticia y los hijos o reaccionando ante problemas de abusos y negligencia familiar[9].

En el proceso de suprimir la regulación en ciertas áreas de la vida familiar, y a la vez dejar algunas otras sujetas a nuevas formas de intervención oficial, el derecho ha tendido a focalizarse ante todo en los individuos. Por cierto que la familia sigue compuesta de individuos, unidos entre sí de un modo especial, y el derecho tiene a menudo en cuenta estos lazos, en mayor grado en los sistemas de derecho civil, como hemos visto, que en los países nórdicos y de common law. Pero en todos los desarrollos recientes que hemos examinado se halla presente la tendencia del derecho y de los programas sociales a fragmentar la familia en sus componentes individuales y a tratar a sus miembros como individuos separados e independientes. Este cambio de énfasis legal desde 'la' familia, o incluso las 'familias' en todas sus múltiples formas, al miembro individual de cada una parece haber ocurrido más por accidente que en virtud de algún diseño hecho ex profeso. Con todo, el efecto ha sido que, sin quererlo, los sistemas legales modernos se han aproximado, en grado variable, al que fuera el gran sueño de los revolucionarios franceses: que los ciudadanos quedaran un día en relación directa con el Estado, sin intermediarios.

Aun cuando esta tendencia a convertir a los individuos -antes que a la unidad familiar o los hogares- en el sujeto principal del derecho de familia es, por cierto, más pronunciada en los países nórdicos y en el ámbito anglo-americano que en los países de la Europa continental y del derecho civil[10], sus manifestaciones se aprecian por doquier en el mundo occidental y occidentalizado. Como ya vimos, el tema dominante en el derecho relacionado con la formación del matrimonio ha sido, durante casi un siglo, la progresiva supresión de las restricciones a la libertad de los individuos para casarse. Y, al igual que los individuos han obtenido la libertad de escoger a su cónyuge, son también libres ahora, por la vía de las leyes de divorcio modernas, de corregir esa elección. Aún más sorprendente que la facilidad con que la gente puede hoy comprometerse y abandonar una relación matrimonial, es el relajamiento producido en los vínculos de apoyo familiar. El apoyo de la familia se está convirtiendo en una cuestión cada vez más ajena al derecho, mientras que se ha ido incrementando el acceso individual a la ayuda estatal. El integrante adulto de un grupo familiar es tratado cada vez más como autosuficiente (o potencialmente como tal) en virtud de su empleo, y en caso de estar incapacitado para trabajar, como un sujeto con derecho a que el Estado le provea de un nivel mínimo y digno de subsistencia. Aunque el sustento de los hijos es aún reconocido en todas partes como una obligación de ambos progenitores, el aporte de los padres ausentes juega en la práctica un papel cada vez menos importante -en relación con la ayuda estatal y los ingresos de la madre- en el sostenimiento de grupos familiares en que el cabeza de familia es la mujer.

Con la excepción notable de los subsidios familiares en Europa continental, los programas de asistencia estatal se han diseñado típicamente para el individuo y sus requerimientos, independientemente del status familiar. El caso extremo pareciera ser el de Suecia, donde, en el medio siglo que el Partido Social Demócrata estuvo ininterrumpidamente en el poder, el gobierno tuvo como objetivo explícito el valerse del derecho de familia "como una de las varias herramientas disponibles cuando lo que nos proponemos es la creación de una sociedad en la que cada adulto asuma la responsabilidad por sí mismo y no se vuelva económicamente dependiente de sus parientes, y en que la igualdad entre hombres y mujeres se ha convertido en realidad"[11]. Un informe preparado por Alva Myrdal para el Partido Social Demócrata sueco en 1971 predecía que "el ingreso laboral y el sistema de seguridad social moderno son las dos piedras de toque en que habrá de apoyarse la seguridad de los individuos en el futuro"[12]. En los cuatro países que han sido el foco de atención del presente estudio, el cambio de énfasis en las leyes y programas, desde la familia al individuo, se ha basado en cuestiones pragmáticas antes que ideológicas. Aun así, las tendencias individualistas han recibido un empuje adicional en el derecho público y en el derecho privado en todos los países considerados, en la medida en que las normas del derecho de familia son crecientemente revisadas para ajustarlas a las 'leyes de rango superior' contenidas en las constituciones de cada país o en las convenciones internacionales.

Pero sería erróneo pensar que el nuevo derecho de familia sólo se limita a ir al compás de la época y que ha venido, pura y simplemente, a sustituir las viejas ideas acerca de la vida familiar por las más nuevas y ampliamente aceptadas. De hecho, la legislación familiar de las dos décadas precedentes en los Estados Unidos y Europa Occidental a menudo difiere tanto de las actitudes y prácticas sociales prevalecientes, como ocurría con los sistemas tradicionales que vino a sustituir. De modo aún más llamativo, la imaginería legal de la autonomía (separateness) y la independencia contrasta, en todas partes, con la forma en que operan la mayoría de las familias y con las circunstancias de las madres y los hijos pequeños tanto en hogares que permanecen intactos como en los que se han dividido. Pese a ello, la ley proclama el ideal de la autosuficiencia y sugiere que la dependencia es en algún sentido degradante, negando implícitamente la importancia de la intersubjetividad humana. Otras discrepancias se evidencian en ciertas áreas en que el derecho de familia se ha visto influido por nuevas ideas, no acerca de la familia, sino del derecho y la moral. Tales ideas incluyen la noción problemática de que los tribunales y cuerpos legislativos no deberían imponer 'valores' (excepto los de igualdad, libertad individual y tolerancia); y que los 'valores' (salvo los de igualdad, libertad individual y tolerancia) son cuestión de gusto o preferencia personal. El resultado de todo ello es, con suma frecuencia, que propuestas legales de carácter normativo se han eliminado gradualmente, aun cuando sean ampliamente compartidas por la población. Como hemos visto, estos desarrollos jurídicos han arraigado fuertemente en un país tan heterogéneo como los Estados Unidos, más que en ningún otro sitio. Allí, la postura de la neutralidad jurídica ha sido bienvenida por los jueces y legisladores, quienes, de no ser así, se verían en aprietos para justificar su preferencia por los valores de un sector de la población y no de otro[13].

Al renunciar a los intentos explícitos de promover algún conjunto de ideas en particular acerca de la vida familiar, el moderno derecho de familia sigue así las huellas de ciertas tendencias bien consolidadas en el derecho actual. En su pragmatismo, su antiformalismo, su aspiración a la neutralidad respecto a los diversos estilos de vida y opiniones, y en su carácter burocrático, el derecho de familia se ha visto arrastrado por las poderosas corrientes que hoy predominan en los sistemas jurídicos occidentales. Las nuevas leyes de familia, como le ocurrió a Aladino con la nueva lámpara que le fue dada a cambio de la vieja, encierran un genio en sus recovecos. Su espíritu motivador nos promete libertad, igualdad y progreso ilimitados, pero con demasiada frecuencia sus dones han quedado, por una u otra vía, reducidos a cenizas.

Junto a las corrientes dominantes, hay desde luego contra-corrientes y corrientes subterráneas. Hemos visto que, en términos generales, éstas son más fuertes en el mundo romano-germánico continental que en los sistemas anglo-americano o nórdico. En Francia, especialmente, y hasta cierto punto en [la ex] Alemania Occidental, se ha notado cierta tendencia de los reformadores legales a mantener los ideales ampliamente aceptados dentro del derecho de familia, acomodándolos, pese a todo, en mayor o menor grado, a las necesidades y anhelos de quienes no comparten esos ideales o no pueden vivir en conformidad con ellos. Y hay en tales países más evidencias que en otros de la sobrevivencia de ciertos ideales consuetudinarios y clásicos del derecho. En ellos hemos apreciado, además, el uso ocasional de la instancia legislativa como una oportunidad para el diálogo social. En los sistemas jurídicos continentales se tiende a ver los derechos como naturalmente aparejados a ciertas responsabilidades. El individuo suele ser percibido dentro de un contexto social. Pareciera, al mismo tiempo, que en los sistemas romano-germánicos hay un mayor reconocimiento de que el sistema jurídico, junto a otras fuerzas sociales, puede contribuir a su modo y con las restricciones del caso, aunque no por ello de forma menos importante, a la edificación de ese universo de significados dentro del cual se configuran las creencias, los sentimientos y las actitudes.

Lo que queda de este capítulo explora en primer lugar, y más en profundidad, las implicancias del énfasis creciente en el individuo que hemos observado en el derecho de familia y luego propone un bosquejo tentativo de un nuevo enfoque para reformarlo, el cual podemos denominar ecológico. El capítulo concluye con un intento de situar en la perspectiva adecuada el papel del derecho y su influencia en la vida familiar.

El Estado y el individuo sin intermediarios

Como hemos visto, una multiplicidad de factores contribuyó a dejar al Estado y los varios organismos que lo componen en una relación más directa que nunca antes con los hombres, mujeres y niños considerados individualmente. Y corremos el riesgo de no percibir la significación histórica de este desarrollo en particular, a menos que recordemos lo mucho que alguna vez hubo entre el Estado y cada ciudadano y lo muy modernos que son estos dos conceptos. El 'Estado', tal como hoy lo conocemos, no surgió sino hasta que las monarquías nacionales comenzaron a consolidar su poderío en el siglo diecisiete[14]. En el período feudal, la monarquía había sido tan sólo uno de los múltiples centros de poder superpuestos, que además rivalizaban entre sí, y no siempre fue el poder predominante entre ellos. En cuanto al 'individualismo', Tocqueville señaló que la palabra en sí "era desconocida para nuestros ancestros, por la simple razón de que en su época cada individuo pertenecía a un grupo y nadie podía considerarse a sí mismo una unidad aislada"[15]. El Estado moderno y centralizado y el individuo libre y con derecho a la autodeterminación fueron posibles, ambos, por la destrucción o el declinar de la antigua sociedad de pequeños agrupamientos. Ambos nacieron, en algún sentido, juntos.

Para los revolucionarios franceses, los viejos estatutos feudales, la Iglesia, las cofradías gremiales y hasta algunas facetas de la organización familiar fueron percibidas como opresivos para el individuo y, a la vez, como amenazas para el Estado-nación. A imitación del programa de la Reforma, que aspiraba a eliminar los intermediarios institucionales entre el hombre y Dios, los líderes revolucionarios buscaban suprimir los corps intermédiaires del antiguo régimen, con el eslogan de "No hay otros derechos que los de los individuos y el Estado"[16]. Las implicancias de todo ello para el derecho de familia fueron que éste debía convertirse en un instrumento de liberación: "La felicidad del hombre es sistemáticamente promovida y resguardada, ante todo en contra del grupo, y contra el carácter sagrado de los vínculos y las jerarquías"[17]. Esta parte del programa revolucionario fue, con todo, un estruendoso fracaso en su época. Irónicamente, no llegó a convertirse en realidad hasta que la idea había sido olvidada en buena medida y las estructuras mediatizadoras se habían debilitado tanto que ya no se las percibía como amenazantes. Para entonces -en nuestra propia era-, el Estado y otras organizaciones impersonales se habían vuelto más poderosos que lo que jamás pudieron imaginar los pensadores y estadistas del siglo dieciocho.

Quienes fundaron nuevos gobiernos en Francia y los Estados Unidos eran particularmente contrarios a los grupos del tipo que Rousseau había denominado las "sociedades parciales", y Madison, las "facciones"[18]. La rivalidad entre centros de poder fuertes era considerada no sólo divisionista en términos sociales, y contraria a la unidad nacional, sino que planteaba una amenaza mortal a los experimentos republicanos. Concentrándose en éste y otros obstáculos al éxito de sus ambiciosos proyectos, los estadistas-arquitectos de las nuevas repúblicas no sólo fueron incapaces de imaginar el poder que los gobiernos centrales habrían de llegar a tener en la era moderna: sencillamente, dieron por sentada (y por cierto contaron con) la existencia ininterrumpida de grupos tales como la familia, los vecindarios, los condados, los municipios y las asociaciones en pequeña escala de variada índole. Sin llegar a ser facciones, ellos constituían el universo habitual y cotidiano de sus miembros. Eran el tejido mismo de la sociedad. La voz de Edmund Burke se alzaba solitaria para advertir que también estas agrupaciones se verían, en el largo plazo, amenazadas por fuerzas sociales que estaban rompiendo todos los nexos entre los individuos. E hizo una formulación temprana, que es citada a menudo, de una idea que habría de atraer la atención de ciertos teóricos sociales (principalmente franceses) en el siglo diecinueve, cuando quedó claro para ellos que ya no era posible dar por sentados los grupos mediatizadores:

El compromiso con una sub-división, el amor al reducido pelotón al que pertenecemos dentro de la sociedad, es el principio inicial (el germen donde los haya) de los afectos públicos. Es el primer vínculo en la sucesión que nos conduce al amor por la patria y la humanidad[19].

Debido, quizás, a que en Francia en particular los grupos mediatizadores no sólo habían sido víctimas de algo más que un simple remezón ante el avance de la modernidad, sino que se habían convertido en blanco de una vigorosa arremetida, dos grandes escritores galos del siglo diecinueve se apresuraron a comentar los costos potenciales que podía tener la pérdida eventual de esos "reducidos pelotones" de los que hablaba Burke. Tocqueville percibió que algunos de esos costos serían políticos, en términos de las libertades mismas que los experimentos republicanos buscaban promover. Los mismos grupos que los fundadores de la nación francesa y de Norteamérica percibían como un impedimento para la consolidación del poderío nacional podían, según Tocqueville, operar luego como útiles mecanismos de control cuando los gobiernos se volvieran excesivamente fuertes y centralizados.

Tocqueville consideraba a las pequeñas comunidades políticas, en particular, como esenciales para una democracia saludable. Creía que las posibilidades de alcanzar un gobierno libre y democrático se habían visto seriamente dañadas en Francia por la virtual eliminación, por lo demás deliberada, de los gobiernos locales y participativos. Con la destrucción de los centros de poder locales y regionales y también con el declinar de los gremios y las Iglesias, no quedó nada para impedir la consolidación del gobierno central. Pero, de igual modo, tampoco quedó nada que viniera a reforzar la sociedad y mantuviera unidos a sus componentes[20]. Los viajes de Tocqueville por los Estados Unidos lo condujeron a pensar que gobiernos locales como los que viera en funciones en Nueva Inglaterra habrían de preservar a los Estados Unidos del exceso de centralismo que afligía, con sus males, a Francia.

Las instituciones locales son a la libertad lo que las escuelas primarias a la ciencia; la ponen al alcance de la gente; le enseñan a la gente a valorar su apacible goce y la habitúan a valerse de ella. Sin instituciones de nivel local, bien puede ocurrir que una nación se dé a sí misma un gobierno libre, pero ello no implica que haya desarrollado un espíritu libre. Puede que las pasiones transitorias, los intereses momentáneos o las circunstancias del azar le confieran el aspecto de una entidad independiente; así y todo, las tendencias despóticas que han sido movilizadas en el corazón del cuerpo social habrán de aflorar tarde o temprano a la superficie[21].

Los escritos de Tocqueville dan pie a un sinfín de ideas importantes acerca de las estructuras mediatizadoras. En el párrafo recién citado, él mismo vislumbra las organizaciones participativas como auténticas escuelas para la ciudadanía, donde el mayor rango posible de personas pueda familiarizarse con "esas formalidades sin las cuales la libertad sólo se puede alcanzar por la vía de las revoluciones"; donde ellas pueden desarrollar "un gusto por el orden" y acumular "nociones claras y prácticas acerca de la naturaleza de sus deberes y la amplitud de sus derechos"[22]. En la misma vena que Burke, quien creía que el sentimiento de la ciudadanía debía estar enraizado en la adhesión a grupos pequeños, Tocqueville se preguntaba si el ejercicio práctico de la ciudadanía podría sobrevivir sin la experiencia que brinda un anfiteatro algo más reducido que el del nivel nacional.

A partir de esta propuesta, el autor deriva a una consideración en torno a lo que sucede a los individuos en sociedades donde las habilidades para gobernar están diluidas en buena parte de la población. En un famoso párrafo que da cuenta de todos sus temores respecto a Francia, pero que resultó, con variaciones de grado, una visión anticipatoria de otros Estados del siglo veinte, amplía la distinción de Rousseau entre ciudadanos y sujetos:

Hay países en Europa cuyos habitantes viven algo similar a lo que siente un temporero rural, indiferente por completo al destino de la tierra que trabaja. Puede que ocurran allí, en su país, los mayores cambios imaginables, pero será sin su participación; ni siquiera sabe con precisión qué ha sucedido en rededor; está lleno de dudas; sólo por azar se ha enterado, de oídas, de lo que está ocurriendo. Peor aún, las condiciones de su aldea, el patrullaje de sus caminos y la reparación de su iglesia y de la casa del párroco no le importan; piensa, en rigor, que todo ello tiene poco que ver con él y que es asunto, más bien, de un gran desconocido, dueño de un gran poder, al que denominan 'el gobierno'. Por su parte, disfruta de cuanto tiene como si fuera un inquilino más, sin un sentimiento de propiedad sobre ello y ninguna sensación de que él mismo esté progresando [...]. Por añadidura, este hombre que ha sacrificado de manera tan absoluta su propio albedrío no gusta mucho más de la obediencia que su vecino. Se somete, cierto es, al capricho de un funcionario, pero tan pronto como la fuerza se repliegue, habrá de jactarse de su triunfo sobre la ley como si ésta fuera un enemigo recién doblegado. Alterna, pues, todo el tiempo entre el servilismo y el libertinaje. Cuando las naciones llegan a este punto, deberán cambiar sus leyes o sus costumbres, o, de lo contrario, perecerán, pues la fuente de las virtudes públicas se ha secado; en tales circunstancias, quedan aún sujetos en rededor, pero no ciudadanos[23].

Tocqueville llama repetidas veces la atención sobre los nexos entre el individualismo, la preocupación por el bienestar material y la propensión al despotismo[24].

En una comunidad en la que los vínculos de familia, de estirpe o clase, y las fraternidades gremiales ya no existen, la gente es más propensa a pensar exclusivamente en sus propios intereses, a ser presa del egoísmo que se solaza en un individualismo estrecho de miras y que no le importa en absoluto el bien público. Lejos de intentar contrarrestar tales tendencias, el despotismo las incentiva, privando a los gobernados de cualquier sentido de solidaridad e interdependencia; de sentimientos de buena vecindad y del deseo de promover y engrandecer el bienestar de toda la comunidad. Los mantiene enclaustrados, por así decirlo, a cada uno en su vida privada, y, aprovechándose de la tendencia que todos exhiben a permanecer alejados, los enajena aún más. Sus sentimientos recíprocos estaban ya en vías de enfriarse; el despotismo acaba congelándolos[25].

Según Tocqueville, entonces, la aparición simultánea del individuo libre y con derecho a la autodeterminación y del Estado-nación centralizado fueron dos grandes logros históricos que supusieron, a la vez, un peligro y un avance para la libertad humana. Con la erradicación, o el mero declinar, de los subsistemas institucionales que había entre los individuos y el Estado se perdió un factor de contrapeso; ello contribuyó a atrofiar las habilidades para gobernar y puso en peligro cierta fuerza de carácter e independencia de espíritu que, según el autor, sólo se podían desarrollar en el seno familiar y en las pequeñas comunidades locales. Paradójicamente, entonces, ciertas formas de organización social que en condiciones feudales habían sido, con suma frecuencia, una fuente de opresión, aparecían ahora capaces de contrarrestar tanto a los poderes oficiales como el egoísmo de lo individuos en las nuevas y grandes repúblicas mercantiles. Al parecer, resultaba aconsejable hacer una reevaluación del papel que jugaban las asociaciones intermediadoras modernas: una reevaluación que tomara debidamente en cuenta las funciones benéficas que ellas podían llegar a desempeñar en las nuevas circunstancias sociales.

En Francia, a medida que las estructuras mediatizadoras siguieron perdiendo terreno durante el siglo diecinueve, el interés académico por la función social de las mismas creció aun más. Era casi como si los líderes revolucionarios, al convertir el asunto en un eslogan y 'rotular' su existencia como un problema, hubieran conseguido que los herederos de la Revolución percibieran el declinar de tales grupos como una fuente eventual de otra clase de problemas. En otros países en los que los grupos mediatizadores habían llamado menos la atención, su función social fue apenas reconocida, salvo en forma oblicua por autores como Otto Gierke, Charles Horton Cooley y G. H. Mead. Por cierto, Marx y Maine se habían apresurado a detectar la autonomía creciente del individuo a medida que la vieja sociedad de grupos se iba disolviendo. Y aunque Maine dio la bienvenida al proceso, entendiéndolo como una forma de liberación, Marx percibió con más profundidad el precio que el individuo libre y con derecho a la autodeterminación habría de pagar en términos de aislamiento y alienación. Pese a ello, la tradición jurídica marxista demostró, cuando menos hasta fecha reciente, escaso interés en preservar a los grupos que podrían plantear obstáculos a la formación de los Estados socialistas y alentar nefastos re-brotes del pasado burgués y feudal.

Por las razones que sean, fueron los franceses quienes hicieron suyo el tema. Émile Durkheim retomó el problema allí donde Tocqueville lo había dejado, añadiendo a sus consideraciones la conclusión de que el debilitamiento de las asociaciones mediatizadoras podía no sólo obstaculizar el ejercicio efectivo de la ciudadanía sino tener nocivas implicancias para el desarrollo de la personalidad humana. En la conclusión de su famoso estudio acerca del suicidio, el autor llamó la atención sobre los que él suponía eran los costos humanos de la desintegración de la sociedad moderna: la pérdida de los vínculos no sólo con otras personas, sino con el pasado y el futuro; en breve, una profunda pérdida de sentido[26]. Al igual que Tocqueville, Durkheim temía que la relación no mediatizada del Estado y el individuo fuera un mal presagio para la vida social y política:

Una sociedad formada por un número infinito de individuos desorganizados, a los que un Estado hipertrofiado se viera forzado a reprimir y coartar, es una auténtica monstruosidad sociológica [...]. Cuando el Estado se transforma en el único entorno posible para que los hombres desarrollen una vida en comunidad, ellos pierden, inevitablemente, todo contacto entre sí, se tornan descomprometidos y, en consecuencia, la sociedad acaba desintegrándose [...]. La falta de cualesquiera instituciones corporativas genera entonces [...] un vacío cuya gravedad no es preciso exagerar. Es todo un sistema de órganos, necesario para el normal funcionamiento de la vida en común, el que se echa en falta[27].

Sin embargo, a diferencia de Tocqueville, Durkheim dudaba de que las comunidades locales, los grupos religiosos o la familia pudieran brindar demasiado apoyo al individuo en el mundo moderno. Medio siglo después de que su gran predecesor concluyera su obra, le pareció a Durkheim que "los lazos que nos atan [a las comunidades] se hacen cada día más frágiles y más perecibles"[28] y que las religiones comunitarias habían perdido ya buena parte de su autoridad y su efectividad[29]. Desde su perspectiva, ni siquiera cabía esperar que la familia jugara un rol demasiado importante para mitigar el aislamiento individual o promover la cohesión social. En 1897, cuando la sensiblería popular acerca de la vida familiar estaba quizás en su punto culminante, Durkheim escribió un texto obscuro y pesimista en que hacía una evaluación de la condición de la familia. Allí hacía notar las discontinuidades que comenzaban a caracterizar las relaciones familiares:

Ha habido, de hecho, cambios en la formación de la familia que no le permiten ya tener la misma influencia preservadora de antaño. Hubo una época en la que ella mantenía dentro de su órbita a la mayoría de sus integrantes, desde el nacimiento hasta su muerte, y formaba con ellos una masa compacta, indivisible y dotada de cierta permanencia, mientras que hoy en día su duración es extremadamente breve. Apenas si ha alcanzado a formarse cuando ya comienza a dispersarse. Tan pronto como ha concluido la primera etapa en el crecimiento de los hijos, éstos suelen partir para completar su educación lejos del hogar; por añadidura, se ha vuelto casi la regla que, tan pronto como alcanzan la adultez, se instalan a vivir lejos de sus padres y el hogar queda desierto. Se diría que en la actualidad, y durante buena parte del tiempo, la familia está reducida a la pareja de cónyuges [...]. Por ende, dado que hoy juega un rol bastante menor en la existencia de los individuos, ya no basta en sí misma como un objetivo de vida. No es, por cierto, que nos importen menos que antes nuestros vástagos, sino que ellos están entreverados de manera menos cercana, y en forma algo más discontinua, con nuestra propia existencia, a raíz de lo cual esta última requiere de algún otro fundamento como su razón de ser. Puesto que hemos de vivir sin ellos, necesitamos también volcar nuestros pensamientos y actos hacia otros objetos[30].

Esta dispersión periódica de los miembros de la familia hacía imposible preservar, en el curso de las generaciones, un sentido de pertenencia. Durkheim hizo notar la importancia decreciente de los símbolos tradicionales de la continuidad familiar: el apellido familiar con sus recuerdos asociados, el hogar y la tierra ancestrales con su peculiar historia que suscitaba la adhesión de todos quienes compartían una misma sangre. Tras haber sido alguna vez un grupo dotado de una unidad abstracta e impersonal, la familia se estaba convirtiendo "en apenas una cifra cualquiera de individuos, unidos por el afecto mutuo"[31]. A Durkheim le parecía irreversible dicho proceso.

Hubo una época en la que el entorno local estaba más o menos vetado a terceros por la costumbre, por las tradiciones o la dificultad de las comunicaciones, época en la que cada generación seguía forzosamente en su lugar de origen o cuando menos podía no moverse demasiado lejos de él. Pero, a medida que estas barreras se fueron diluyendo, y a medida que estos ambientes inicialmente restringidos quedan nivelados y entremezclados, los individuos se dispersan de modo inevitable, en conformidad con sus propias ambiciones y para promover sus intereses en el espacio más vasto que ahora se abre ante ellos. Ningún esquema puede, por consiguiente, contrarrestar esta tendencia de las abejas a escapar en masa, ni restaurar la indivisibilidad que fue alguna vez la fuerza de la familia[32].

Nada de lo que ha venido ocurriendo desde que Durkheim redactó estos párrafos permite suponer que estuviera equivocado en algún sentido. Si algo ha ocurrido, es más bien que el proceso que él describió parece haberse intensificado. Con todo, Durkheim no pretendía, como tampoco Tocqueville, restaurar las instituciones del ancien régime. En lugar de ello, hacía descansar sus esperanzas en lo que a él mismo le parecía, al despuntar el siglo veinte, la más promisoria entre las fuentes posibles de cohesión social: las asociaciones laborales, o "corporaciones", con lo cual aludía no a los sindicatos u organizaciones empresariales como tales, sino a todos los grupos de individuos que cooperan en una misma profesión, negocio u ocupación[33].

Por desgracia para esta teoría, la vida laboral, al igual que la vida política, ya estaba siendo dominada por mega-organizaciones. Las corporaciones y otras asociaciones impersonales podían servir, en ocasiones, como contrapeso a los poderes públicos, cuando no los cooptaban o eran cooptadas por ellos, pero difícilmente podían aportar aquello que se iba perdiendo a medida que la sociedad conformada por grupos se volvía una sociedad de individuos. Cuán decepcionado se hubiera sentido el propio Durkheim de haber leído la carta siguiente, remitida por un obrero francés a la sección cartas de Le Nouvel Observateur en 1976:

Bernadette y yo no queremos tener hijos [...]. Ella trabaja en el Servicio de Correos y Telégrafos y yo soy repartidor. Y vivimos hoy en un pequeño departamento de los suburbios. Aun cuando la mayoría de la gente que conocemos no lo entiende, no queremos pasar el resto de nuestra vida en estas condiciones; esto es, cada uno de nosotros cumpliendo todos los días con una labor monótona, repetitiva, que no deja lugar a la iniciativa, sin responsabilidades, sin un significado social real y por añadidura fatigosa, acalambrante. Si tuviéramos uno o dos hijos, tendríamos que dejarlos en una guardería, luego en el jardín infantil y más tarde en la escuela, lo cual implica pasar incluso más tiempo arriba del transporte público y ver a los niños 'a la carrera' y al atardecer, con aún más labores que hacer en casa. Nuestros respectivos salarios no nos permiten dejar de trabajar, a ninguno de los dos. Y me parece que niños criados en las condiciones de hoy serían incluso más infelices y crecerían aún más desorientados que como lo hicimos nosotros [...]. Una verdadera familia es aquella en la que se lleva a cabo, todos los días del año, alguna tarea en común, con el solo propósito de conseguir que quienes habrán de sobrevivirnos sean más felices que nosotros mismos.

La situación que describe el firmante de esta carta dista con mucho de ser atípica en las sociedades contemporáneas. Para Bernadette y su esposo, las consideraciones en torno al costo y la cercanía de los medios de transporte a su lugar de trabajo influyeron, con toda probabilidad, en su decisión de vivir en una subdivisión más bien monótona y sombría del extrarradio parisino. De manera creciente, en los países de los que nos hemos ocupado aquí, los barrios que la gente elige y los grupos a los que pertenecen no son comunidades "que combinen todos o la mayoría de los factores requeridos para vivir bien, sino asociaciones formadas sobre la base de semejanzas muy específicas en cuanto a empleo e ingresos"[34]. Hubo una época en la que vastos sectores creyeron que la familia podía servir como una suerte de edén, en el que uno podría refugiarse de la agresión psicológica de la vida urbana y de los desencantos del mundo laboral[35]. Pero ese refugio, si alguna vez existió, difícilmente podía permanecer intocado por las fuerzas que fueron transformando el mundo a su alrededor. Ciertamente, las expectativas exageradas acerca de lo que podían ofrecer las relaciones personales, por la vía de compensar las privaciones experimentadas en todos lados, quizás contribuyeron a dificultar aún más la intimidad y la solidaridad familiares.

 

La jurisdicción eclesiástica

La lucha por el control

Tras el desmembramiento del Imperio Romano de Occidente, en el curso del siglo quinto d. C., la Iglesia cristiana quedó no sólo intacta sino que se volvió más fuerte que nunca. Los nuevos reinos de Occidente no habían desarrollado aún esas organizaciones políticas copiadas del patrón romano que habrían de derivar, subsecuentemente, en varias formas de feudalismo o, más tarde, en lo que ahora denominamos el Estado. La Iglesia ejerció gran influencia sobre el poder secular de los primeros reyes visigodos y sobre las ulteriores dinastías merovingias y carolingias, y estaba íntimamente asociada a ellas[49]. Pese a ello, la consolidación de la doctrina de la indisolubilidad del matrimonio y la sujeción de los asuntos conyugales a la jurisdicción eclesiástica requirieron, ambas, de varios siglos.

La aspiración de la Iglesia a la jurisdicción exclusiva sobre las causas maritales y la idea novedosa de que el matrimonio era indisoluble estuvieron ambas íntimamente relacionadas con la idea cristiana de que el matrimonio era no sólo una institución natural y un contrato entre los esposos, sino a la vez un sacramento, esto es, un canal de la gracia divina. Pero el carácter sacramental del matrimonio y el ideal de la indisolubilidad no quedaron establecidos de inmediato como dos elementos preclaros de la doctrina eclesiástica. Ambas nociones tenían poderosos defensores: San Ambrosio (c. 339-397) en favor de la indisolubilidad, y su converso San Agustín (354-430) en favor del sacramento. San Agustín abogó a su vez por la indisolubilidad, oponiéndose a los "matrimonios adúlteros" (las nuevas nupcias de alguien que ha dejado de lado a su cónyuge, incluso por algún motivo grave como el adulterio). Pero, hacia el final de su vida, volvió sobre esta materia, insatisfecho con el tratamiento que antes había dado al problema relativo a si un cónyuge que deja de lado a su pareja por adulterio comete él mismo adulterio al casarse nuevamente. En susRetractaciones escribió: "No creo haber llegado a una solución perfecta de esta cuestión"[50]. La califica como "una cuestión en extremo difícil" y habla de sus "partes oscuras". Lo que parecía difícil y obscuro a uno de los padres de la Iglesia con toda su erudición, lo era, en apariencia, bastante menos para los hombres y mujeres cristianos corrientes. Noonan señala que, durante toda la historia de Roma bajo los emperadores cristianos, "los cristianos podían pensar de buena fe tanto que el matrimonio era disoluble como indisoluble..."[51]

El mayor obstáculo a la imposición directa por la Iglesia de las nuevas ideas cristianas acerca del sexo y el vínculo matrimonial fue que, en todas partes de Europa y durante la mitad inaugural de la Edad Media, el matrimonio se consideraba un asunto personal y puramente secular. La conversión al cristianismo en el Imperio Romano y en las tierras habitadas por las tribus germánicas no redundó automáticamente en la aceptación inmediata de las nociones cristianas de que el matrimonio debía ser estrictamente monógamo y que todas las relaciones sexuales habidas fuera del mismo estaban prohibidas[52]. Ni tampoco la Iglesia insistió en ello. El vínculo matrimonial siguió reglamentado por normas sociales relativas a la edad justa para casarse, a la elección de las partes y la descendencia legítima. A veces, tales normas estaban fundadas en la costumbre y la convención, a veces en la antigua religión pagana. La jurisdicción eclesiástica sobre el matrimonio se impuso sólo muy gradualmente y, en buena medida, en un proceso de compromiso con las prácticas nativas y adaptación a ellas, e incluso de incorporación de las mismas. Al principio, la Iglesia apenas si intentó ejercer alguna jurisdicción en nombre propio, manteniendo su intervención en los asuntos familiares dentro de los límites de la relación entre el sacerdote y el penitente[53]. Y se involucró muy lentamente en la formación del matrimonio, por ejemplo, con la bendición del matrimonio por un sacerdote, práctica que siglos después se convirtió en un requisito.

La idea de la indisolubilidad del vínculo no prendió fácilmente en el mundo antiguo. En la Iglesia de los primeros tiempos, algunos habían sostenido la opinión de que los pasajes incluidos en los escritos de los Apóstoles, en los que los padres de la Iglesia basaban el principio de indisolubilidad, no prohibían en absoluto el divorcio, al menos en caso de adulterio[54]. Con el tiempo, el punto quedó más o menos consolidado en la doctrina eclesiástica, pero la Iglesia hubo de luchar aún contra hábitos sociales hondamente arraigados. Los anglo-sajones, los francos, otras tribus germanas y los romanos habían permitido todos el divorcio. Los matrimonios eran susceptibles de disolución (sin intervención de ningún juez) por mutuo consentimiento o por el repudio unilateral, a veces mediante el pago de una multa[55]. Durante siglos, cuando lo único de que disponía la Iglesia para respaldar sus normas era su facultad disciplinaria sobre los cristianos, se vio forzada a ejercer un alto grado de tolerancia. Y hasta cierto punto incluso aceptó el divorcio y las nuevas nupcias[56].

En cuanto a la norma de que una pareja debía intercambiar consentimientos en presencia de un sacerdote para que el matrimonio fuera válido, ésta hizo su aparición recién en el siglo dieciséis. La variedad de hábitos matrimoniales entre las naciones cristianas fue enorme, y la Iglesia adaptó desde un principio sus propios rituales a ellos. Los cristianos comenzaron a buscar la bendición sacerdotal de sus matrimonios en fecha tan temprana como el siglo segundo, pero la posición consistente de la Iglesia (con algunas opiniones divergentes) fue que el consentimiento de las partes bastaba por sí solo para constituir un matrimonio válido y que no se requería de ninguna modalidad formal en particular para ello[57]. Durante la Edad Media se desarrolló la costumbre de intercambiar promesas matrimoniales en el portal de la iglesia. Luego la Iglesia comenzó a prescribir esta ceremonia religiosa de carácter público, pero las sanciones por la no sujeción a ella no incluían la nulidad[58]. Por ende, hasta el Concilio de Trento, los matrimonios privados e informales fueron tan válidos como los públicos y formales. De allí en adelante, aunque los informales ya no eran válidos, siguió ocurriendo que el factor esencial era el consentimiento, y que eran las partes, y no el sacerdote, los ministros del sacramento. Aun cuando la presencia del sacerdote se volvió obligatoria, éste asistía sólo como testigo. Por añadidura, el Concilio no imponía este requisito a todos los cristianos del mundo, por la simple razón de que no siempre había disponible, en todas partes, un sacerdote que oficiara la ceremonia.

Según Pollock y Maitland, la prolongada tolerancia y adaptación de la Iglesia a las costumbres seculares y paganas, aun cuando éstas diferían de su propia doctrina en evolución, se debieron a su preocupación por no "multiplicar los pecados"[59]. Pero era, a la vez, una decisión estratégica. Cuando el Papa advirtió a los primeros misioneros irlandeses enviados a Inglaterra que no fueran en extremo severos con sus nuevos siervos en lo que se refería al incesto y el matrimonio, intentaba sin duda contribuir al éxito de su misión[60]. Cuesta hacer la separación entre esta política de la Iglesia de adaptarse a las prácticas locales y la de reclamar para sí, en forma gradual pero finalmente exitosa, el control de las regulaciones atingentes al matrimonio.

El derecho canónico previo al Concilio de Trento

La jurisdicción eclesiástica sobre las causas matrimoniales y los rudimentos de un sistema de derecho canónico quedaron establecidos en lo que es ahora Francia y Alemania a fines del siglo décimo[61], y en Inglaterra a mediados del duodécimo[62]. En su larga rivalidad con los poderes seculares en pos de la autoridad temporal, la Iglesia había intentado obtener el control sobre otras áreas legales, como la de las cuestiones sucesorias que sobrevenían a la muerte de alguien, la de los asuntos relativos a las tierras de la propia Iglesia y de los casos civiles y criminales que implicaban al clero[63]. Pero sólo respecto a las causas matrimoniales encontró vía abierta y su éxito fue, a la larga, completo. La doctrina del matrimonio sacramental proveyó, al desarrollarse, la base teórica para la reafirmación de la autoridad eclesiástica sobre un área de la vida que previamente no había estado sujeta a ningún tipo de control oficial sistemático. La idea de que la regulación del matrimonio o las sentencias relacionadas con disputas matrimoniales podían o debían quedar a cargo de la comunidad política y secular no fue considerada seriamente hasta el siglo dieciséis y el advenimiento de la Reforma Protestante.

La jurisdicción obtenida por los tribunales eclesiásticos respecto del matrimonio y la aplicación, por esos mismos tribunales, de las varias doctrinas eclesiásticas que finalmente se fusionaron en un único cuerpo de derecho canónico[64], fueron algo nuevo en la historia del hombre. Weber nos entrega una descripción clásica de la forma en que la Iglesia, tras adoptar una estructura burocrática y jerárquica, desarrolló a continuación un sistema de tribunales y procedimientos y un cuerpo de normas legales del tipo que él denominó "formalmente racionales", por completo distinto del derecho surgido de otros sistemas jurídicos de inspiración religiosa[65]. El sistema normativo del derecho canónico, formulado y organizado sistemáticamente al estilo del derecho surgido con el Imperio Romano, no gozó de inmediata aceptación en la vida social, pero tuvo, con el tiempo, efectos perdurables y de gran alcance en todo el derecho de familia de Occidente, efectos que han subsistido hasta hoy.

Ahora comenzamos a discernir las respuestas a algunas de nuestras preguntas: cómo fue que el matrimonio quedó sometido a alguna forma de regulación oficial, cómo fue elaborado interpretativamente por las normas legales y cómo llegó a ser legalmente indisoluble. Pero estamos recién al principio de todo, pues hay abundante evidencia de que el matrimonio fue considerado, de manera generalizada, como un asunto básicamente privado incluso después de que se estableciera la jurisdicción eclesiástica y la norma de indisolubilidad quedara consolidada en el derecho canónico. En otras palabras, incluso cuando la autoridad de la Iglesia quedó claramente establecida vis-à-vis los poderes políticos (que nunca habían regulado el matrimonio como tal, en ningún sentido), sus normas no habían acabado de penetrar cabalmente en las tradiciones. La Iglesia esperó a que llegase su momento, y logró la aceptación social de sus doctrinas de la misma forma en que había adquirido la jurisdicción: mediante un proceso largo y paciente de acción e interacción cotidianas. Entretanto, el derecho matrimonial canónico adoptó la modalidad que habría de tener tan crucial importancia en el futuro, incluso allí donde la autoridad de la Iglesia ya se había erosionado.

Una vez consolidada la norma de la indisolubilidad, sobrevino una consecuencia de gran importancia. Se hizo necesario enumerar con todo detalle y precisión qué tipo de uniones no eran susceptibles de disolución, y fuera de las cuales todo intercambio sexual era considerado ilícito. El matrimonio hubo de ser definido con más precisión que nunca antes. A partir de esta necesidad, sobrevino todo el complejo sistema del derecho canónico relacionado con los impedimentos y prohibiciones matrimoniales. La multiplicación de estas causas de nulidad hizo necesario a su vez investigar antes del matrimonio si había, de hecho, impedimentos, lo que dio origen a la publicación de edictos y a la insistencia de la Iglesia en los matrimonios públicos[66], a la vez que la llevó a elaborar procedimientos para declarar no válidos los matrimonios. Puesto que el matrimonio entre personas sin ningún impedimento se basaba únicamente en el consentimiento, se volvió relevante determinar si dicho consentimiento era libre y real. El resultado fue que la aparente rigidez del principio de indisolubilidad quedó considerablemente mitigada en la práctica por las reglas sobre el consentimiento y por la existencia de una variedad de causales potenciales para la anulación, basadas en las relaciones sanguíneas o de parentesco político, en la afinidad espiritual (como la que había entre padrinos y ahijados), la impotencia, la locura y la inmadurez. Esta proliferación de motivos para la anulación ha sido entendida de múltiples formas: como un fenómeno lógicamente inducido por la teoría del matrimonio; como un factor relacionado con el dinero y el poder, en tanto las nulidades proveían a la Iglesia de una fuente de recursos y de cierto control sobre los grupos familiares; como una respuesta humana a los anhelos de algunos individuos de escapar a situaciones intolerables y de volver a casarse; y como una 'válvula de escape' sustitutoria de la institución necesaria, pero desaparecida, del divorcio. Sin duda que todos estos factores jugaron algún papel.

Los archivos de la propia Iglesia muestran que el hábito de contraer informalmente matrimonio siguió adelante, y revelan la persistencia de las antiguas nociones del matrimonio como un asunto privado. Richard Helmholz, tras estudiar los expedientes de los litigios matrimoniales habidos en los siglos trece y quince en los tribunales eclesiásticos de Inglaterra, comprobó que la idea de que la gente podía regular por sí misma el matrimonio tardó largo tiempo en desaparecer[67]. Al mismo tiempo, sin embargo Helmholz fue capaz de perfilar un proceso, igualmente gradual, de asimilación social de los criterios eclesiásticos, y de establecer documentalmente cuánto espacio quedaba en el propio derecho canónico para la variedad y el desarrollo.

La Iglesia mitigó la severidad de su regla de indisolubilidad estableciendo un procedimiento de separación judicial y contemplando, a la vez, múltiples causas de nulidad. La separación podía decretarse en situaciones en que uno de los esposos había incurrido en adulterio, apostasía o herejía, o había desertado del vínculo o maltratado seriamente al otro. Pero, a diferencia de la nulidad, la separación judicial no permitía que las partes volvieran a casarse y no parece que fuera empleada en gran escala. La separación eclesiástica 'de lecho y techo' (from bed and board) tuvo, sin embargo, una tremenda significación para la forma que habrían de adoptar las leyes de divorcio en las sociedades occidentales. Anticipada en los motivos de repudio justificable contenidos en los decretos del Imperio Romano, el derecho canónico relativo a la separación judicial prefigura esa doctrina del divorcio como una sanción a la mala conducta marital, que

reaparecerá luego en las ideas de los reformadores protestantes y dominará la legislación del divorcio en Occidente hasta los acontecimientos, algo más recientes, que se describen en el capítulo 4.

El derecho matrimonial tridentino

Hasta aquí no hemos llegado a determinar la forma en que la celebración del matrimonio llegó a requerir, en casi todos los sistemas jurídicos occidentales, de la presencia de un funcionario. Hasta la época del Concilio de Trento, la Iglesia había llegado únicamente al punto de convertir en un deber religioso la bendición pública en el templo, un deber sancionado con la penitencia o la censura. Para descubrir cómo se transformó una ceremonia formal y de carácter público en condición de validez del matrimonio (mediante el Decreto Tametsi de 1563), hemos de volver la vista, no hacia la doctrina eclesiástica, sino hacia las presiones y eventos del mundo secular.

En la Europa continental de la Reforma, la tensión a la que se vio sometida la Iglesia, más los cambios sociales y económicos que reforzaron la aspiración de las familias ubicadas en ciertos niveles de la pirámide social de llegar a controlar los giros de fortuna y poder que los matrimonios posibilitaban, acabaron allanando la senda para una revisión de la doctrina clásica y de su premisa de que los matrimonios cristianos podían celebrarse únicamente por consentimiento. Esta doctrina tradicional, cabe hacerlo notar, tuvo el efecto de liberar a los individuos de las restricciones que podían imponer los padres, los grupos de parentesco o las autoridades políticas en la elección del cónyuge. Pero este mismo efecto liberador comenzó a ser percibido como problemático en la Europa del siglo dieciséis, en aquellos círculos en que grandes sumas de dinero podían cambiar de manos por la vía de un adecuado matrimonio.

Por cierto, siempre que había habido tolerancia de los matrimonios informales, la dificultad de probarlos o bien refutarlos permitía a ciertos individuos sustraerse a los vínculos de un matrimonio válido y a otros beneficiarse mediante herencias u otras formas, por la vía de alegar falsamente la existencia de un matrimonio secreto. Este potencial de abuso, asentado desde larga data, se convirtió en un asunto cada vez más serio con el ascenso del nuevo orden económico y la aparición de la clase mercantil. Dichas preocupaciones del mundo secular sirven para explicar en parte el hecho de que los mismos obispos que encabezaron la propuesta del matrimonio ceremonial obligatorio en el Concilio de Trento se empeñaran, a su vez, en que el Concilio estableciera el consentimiento paterno como requisito del matrimonio eclesiástico[68]. Ya que esta propuesta del consentimiento paterno era tan contraria a la noción cristiana del matrimonio entendido como una unión voluntaria, resultaba difícil que consiguiera aprobación social, pero tras prolongado y ardoroso debate se aceptó la ceremonia obligatoria. La validez del matrimonio informal había sido defendida por los teólogos puristas, quienes sostenían que la libertad espiritual para casarse debía ser protegida de la interferencia de terceros, en particular de los padres[69]. Pero era esto, precisamente, lo que ahora causaba problemas a los espíritus pragmáticos. Quienes abogaban por el cambio sostenían que los matrimonios informales amenazaban el derecho de propiedad y ponían en peligro la paz social y la moral en la esfera privada[70].

El requisito de una ceremonia pública se adoptó, finalmente, por una votación muy estrecha y quedó plasmado en el Decreto Tametsi, el cual dispuso que, de allí en adelante, ningún matrimonio era válido a menos que se hubiera celebrado en presencia de un sacerdote y otros testigos. También dispuso la obligación de anunciar los matrimonios y de mantener registros oficiales de los matrimonios contraídos. Así, la Iglesia ayudó a los grupos familiares a cuando menos no quedar al margen de los planes matrimoniales de sus vástagos, pero no llegó tan lejos como algunos delegados al Concilio hubieran querido en cuanto a reforzar el control de la familia.

En muchos lugares, quienes buscaban una justificación legal para el control paterno de la unión conyugal hallaron un mayor eco para sus propuestas en las autoridades seculares. Un edicto de la monarquía francesa autorizó a los padres, en 1556, a desheredar a los hijos que se casaran sin su consentimiento y estableció penas para cualquiera que colaborara con dicho enlace[71]. Luego de que Lutero condenara los matrimonios clandestinos porque posibilitaban que extraños, sin la aprobación previa de los padres, se insertaran por esta vía en familias acaudaladas y obtuvieran parte de su patrimonio, se hizo obligatoria en las bodas la presencia de un ministro, disposición contenida en las ordenanzas reformistas del principado protestante de Württemberg (1553) y del Palatinado del Rin (1563)[72]. En 1561 fue promulgada una ordenanza similar en Ginebra[73]. Además, todas estas ordenanzas exigían a las parejas que obtuvieran el consentimiento de los padres antes de casarse. En Francia, la validez del matrimonio pasó a depender del consentimiento de los padres mediante la Ordenanza de Blois de 1579, y durante el siglo diecisiete el derecho galo prosiguió, de varias otras formas, en su intento de desalentar los matrimonios secretos[74]. Inglaterra se mantuvo, a pesar de todo, como un caso aparte. La Iglesia de Inglaterra, que había eliminado la jurisdicción de la Iglesia Católica Romana sobre las causas matrimoniales en 1534, siguió reconociendo la validez de los matrimonios informales hasta 1753.

Pareciera que el Decreto Tametsi y todas sus contrapartidas en la esfera secular tuvieron escasa incidencia en las prácticas matrimoniales en otros sectores fuera de los pudientes. E incluso en los círculos acaudalados, David Hunt, el historiador social, comprobó un persistente conflicto entre la legislación estatal, por una parte, y las costumbres y usos populares generalmente aceptados, por la otra. Los edictos y ordenanzas muestran claramente que los legistas reconocían la fuerza de la tradición que intentaban erradicar: vale decir, la creencia superviviente de que la cohabitación y el puro y simple consentimiento mutuo bastaban para formar un matrimonio[75].

La Iglesia, como hemos podido apreciar, no intentó siquiera imponer sus nuevos requerimientos para la celebración del matrimonio a todo el mundo, ni en todos los territorios bajo su influjo. De acuerdo con sus propios términos, el Decreto Tametsi no era aplicable allí donde no había sido promulgado y la Iglesia no hizo ningún empeño para imponerlo en sitios como el Nuevo Mundo, donde escaseaban los sacerdotes. Así, los matrimonios informales siguieron siendo válidos bajo el derecho canónico en muchos puntos del globo, hasta el decreto emitido por León XIII en 1892, seguido del decreto Ne Temere, que entró en vigor en 1907. Incluso hoy, el derecho canónico reconoce la validez de los matrimonios informales en determinadas circunstancias[76].

Reforma y secularización

La historia del derecho canónico hasta el Concilio de Trento nos revela que el matrimonio quedó gradualmente sometido a un tipo de reglamentación oficial y jurídica, a saber, la de los tribunales eclesiásticos que aplicaban, precisamente, el derecho canónico. La indisolubilidad jurídica tiene su origen probable en la proclamación del carácter sacramental del matrimonio, y el matrimonio ceremonial obligatorio se origina en el movimiento que va desde la bendición del vínculo en los portales de las iglesias hasta los edictos de amonestación a los matrimonios clandestinos. Pero ¿cómo se convirtieron tales asuntos en preocupación de la autoridad secular, considerando la relativa indiferencia que ella había demostrado hasta entonces frente a los mismos? Entre los siglos dieciséis y dieciocho, en vastas extensiones de Europa Occidental, la Iglesia Católica vio menoscabada su jurisdicción sobre el matrimonio. En las regiones protestantes ocurrió igual cosa como consecuencia de la Reforma y en Francia se dio en asociación con el galicanismo y el avance de la monarquía. Al perder la Iglesia el monopolio de que disfrutaba sobre las causas matrimoniales, en cierta forma el vacío suscitado acabó transfiriendo a los nuevos Estados emergentes la jurisdicción en la materia. Ahora bien, en lugar de desarrollar un cuerpo legal enteramente nuevo para aplicarlo en tales casos, los gobiernos seculares adoptaron pura y simplemente buena parte del conjunto de reglas del derecho canónico, modelando las nuevas leyes de divorcio a partir de las reglas eclesiásticas que regían la separación 'de lecho y techo'[77]. Así, muchas reglas que habían sido desarrolladas en el derecho canónico siguieron rigiendo la vida conyugal, aun cuando se hicieron nuevas interpretaciones de ellas en ciertos acápites.

Lo anterior no debe sorprendernos si recordamos que, pese a que Lutero y otros autores consideraban apropiado que el matrimonio quedase sometido a la jurisdicción de los tribunales civiles y no de los eclesiásticos, nunca se imaginaron que éste sería regulado por otros principios que no fueran los principios cristianos[78]. Los reformadores rechazaban la noción de que el matrimonio fuese un sacramento, pero daban por sentado que las regulaciones del matrimonio secular debían conformarse a las enseñanzas cristianas[79]. Y, por cierto, reinterpretaron las enseñanzas cristianas para permitir el divorcio, entendiéndolo como un castigo a la grave violación de los deberes maritales y, en particular, al adulterio, aunque gradualmente se introdujeron otras causas. Sin embargo, no cabe exagerar la significación de este bien conocido alejamiento respecto de la doctrina católica, dado que vino acompañado de una mayor severidad en la cuestión de las nulidades, las que la propia Iglesia había ofrecido en ocasiones con relativa manga ancha[80]. El protestantismo no devolvió, en ningún caso, el divorcio a la esfera privada: ningún divorcio por mutuo consentimiento fue reconocido y el divorcio por alguna causa debía ser otorgado por el Estado. Fue sólo con la Ilustración que comenzó a surgir una verdadera antítesis de las actitudes cristianas tradicionales hacia el matrimonio.

El tomar conciencia de la forma en que el movimiento de Reforma transfirió, en muchos sitios, los asuntos matrimoniales a la esfera jurisdiccional del Estado secular nos permite entender cómo adquirió su forma original buena parte del derecho (relativo a la celebración y disolución del matrimonio) descrito en los capítulos 2 y 4 del presente volumen. Sin embargo, aún nos falta saber cómo llegó el Estado a desarrollar sus propias normas seculares de derecho, en lugar de simplemente conservar las normas eclesiásticas. Además, aún no tenemos respuesta a la interrogante de cómo fue que el derecho secular llegó a regular, o cuando menos se propuso regular, una materia en la que el derecho canónico y el derecho romano se habían abstenido, a saber, la organización y el comportamiento en el seno de la vida familiar, tema considerado en el capítulo 3. Este cuerpo del derecho se originó en dos desarrollos de los que no cabe responsabilizar a los reformadores protestantes, aunque en algún sentido ellos ayudaron a pavimentar el camino. Ellos son: la aparición del pensamiento humanista e individualista de la Ilustración y el advenimiento del Estado absolutista. Tales desarrollos ocurrieron de forma distinta en Francia y en las múltiples regiones que integraban la actual Alemania, pero condujeron en ambos sitios a intentos sin precedentes de reglamentación jurídica de las relaciones familiares en curso. Una vez más, Inglaterra siguió siendo al respecto un caso particular, como también, por ende, los Estados Unidos.

En Europa continental, Federico II de Prusia, José II de Austria y Napoleón con su ejército de juristas y su burocracia administrativa, sintieron todos la necesidad de codificar enteramente, y con absoluta claridad, la totalidad del derecho privado[81]. Además, sus respectivos gobiernos estaban en posición de imponer sus propias ideas (o las de sus asesores) como reglas de derecho positivo en sus múltiples códigos. Con seguridad, el nuevo derecho secular de los códigos surgidos durante la Ilustración tomaron muchas cosas prestadas del derecho preexistente, al igual que la Iglesia reformada y protestante se había apoyado fuertemente en el derecho canónico. Pero el derecho matrimonial, liberado de sus ataduras religiosas del antiguo orden medieval, se vio cada vez más influido por las tendencias de la época, por el humanismo y el individualismo, y también por las preocupaciones e intereses concretos del Estado secular y los grupos influyentes [82] en su seno.

Con la Reforma y la Ilustración, la idea del matrimonio entendido como un contrato sufrió un nuevo vuelco. Como hemos visto, el consentimiento fue la esencia del matrimonio en el derecho eclesiástico. Pero pensadores tan diversos como Martín Lutero y John Locke comenzaron a hacer hincapié en la faceta del matrimonio como un contrato civil. Era un punto de vista singularmente atractivo para los revolucionarios galos, deseosos de eliminar los últimos vestigios de jurisdicción eclesiástica. Dicho acento en el aspecto contractual del vínculo tuvo varios efectos, y entre los más importantes, el de sentar las bases para el divorcio por mutuo consentimiento y para la regulación estatal no sólo de la celebración y disolución del contrato matrimonial, sino de su contenido. La vasta labor de codificación llevada a cabo en Europa continental dejó a los esposos prisioneros en una red de derechos y deberes legales que otorgaban a cada uno de los cónyuges un completo arsenal de exigencias susceptibles de ser planteadas a la contraparte, las cuales podían transformarse en la base de una acción legal ante el juez[83]. Muchos de tales códigos buscaban regular hasta los más ínfimos detalles de la más íntima de las relaciones, de un modo no conocido en el derecho romano y en el derecho canónico. En ocasiones, estos extremos de 'juridización' buscaban promover ciertos intereses del Estado (como el de aumentar la población); en otras, estaban al servicio de los intereses de los grupos dominantes en la sociedad (como cuando se reforzaba el control familiar sobre los matrimonios). A menudo, parecen haber sido pura y simplemente el fruto de esa urgencia integradora tan evidente en otros aspectos de, por ejemplo, el Código General Prusiano de 1794[84]. En su afán por no dejar ningún vacío en el derecho, el Código Prusiano se pronunciaba sobre asuntos como el momento en que podía declinarse la relación marital íntima, aquel en que la ausencia del esposo quedaba excusada, e incluso la edad hasta la que un bebé podía ser atendido en el lecho de los padres. Jean Carbonnier acuñó el término de panjuricidad (panjurism) para describir este ethoslegal impregnado de la noción de que todo es derecho, o, "cuando menos, de que la vocación del derecho es la de estar en todo, de envolverlo todo y, al igual que un dios, de englobar todo el universo habitado"[85].

En Francia, la propensión a la reglamentación jurídica durante este período posibilitó el desarrollo de dos importantes instituciones de los tiempos modernos que atañen a la familia: la ceremonia obligatoria del matrimonio civil y el sistema de un registro público del estado civil. La ceremonia del matrimonio civil había sido una opción disponible en los Países Bajos y en Nueva Inglaterra, bajo la égida calvinista, pero se volvió obligatoria mediante un decreto revolucionario galo del 20 de septiembre de 1792. Desde Francia, la ceremonia civil se difundió a todo el mundo, al menos como una forma opcional de contraer matrimonio. Francia proveyó a la vez el modelo para los sistemas de registro laico del estado civil que ahora se emplean en todo el mundo[86]. A diferencia de otras muchas innovaciones del derecho revolucionario francés, el matrimonio civil obligatorio fue impuesto por el Código Napoleónico de 1804. A principios del siglo diecinueve, el matrimonio civil se volvió obligatorio en varias regiones de Alemania y se convirtió en parte del derecho del imperio germano unificado mediante la Ley del Estado Personal del 6 de febrero de 1875, y luego adoptó su forma actual en el Código Civil Alemán de 1896.

Como dijéramos, Inglaterra siguió un curso relativamente distinto. La jurisdicción eclesiástica de la Iglesia de Inglaterra sobre el matrimonio prosiguió sin ninguna interferencia significativa hasta mediados del siglo diecinueve. Parece que, bajo la administración de Cromwell, el matrimonio civil fue una opción disponible durante un breve período, y quizá el divorcio estuvo permitido. Pero salvo por esa breve excepción, el matrimonio civil no hizo su aparición en Inglaterra sino hasta 1836, en conexión con la aprobación, en avalancha, de una nutrida legislación de índole burocrática relativa al registro de las estadísticas demográficas. Los matrimonios informales siguieron siendo válidos en el país hasta que se aprobó la Ley de Lord Hardwicke en 1753. Dicho estatuto, una versión secular del Decreto Tametsi, hacía obligatoria una ceremonia de bodas eclesiástica y exigía la publicación de edictos. El divorcio fue posible después de 1660, pero sólo podía obtenérselo mediante un decreto parlamentario especial, y nada más que en caso de adulterio. Era caro, complicado y rara vez se recurría a él. El divorcio judicial no fue introducido sino hasta 1857.

En los Estados Unidos, las áreas colonizadas por sectores protestantes contaron con leyes de divorcio desde su época más temprana. En cambio las de fuerte influencia anglicana no tuvieron, inicialmente, ninguna forma de divorcio. El divorcio legislativo subsistió en muchas colonias y estados hasta el siglo diecinueve. Los estados de la frontera occidental adoptaron un enfoque más liberal; como fruto de ello, el divorcio migratorio era, en torno a 1860, parte de la escena en Norteamérica. Dado el trasfondo jurídico originario de Inglaterra (y, en el Suroeste, con la indulgencia de la Iglesia)[87], el matrimonio informal pasó a ser una institución legal en múltiples lugares y aún hoy sobrevive en varios estados como 'matrimonio según el common law'.

Los procesos de secularización de la jurisdicción matrimonial y, finalmente, del contenido del derecho conyugal, vinieron a coincidir con ciertas tendencias dentro del pensamiento jurídico que habrían de llegar a su punto culminante en el siglo diecinueve. Tanto en el mundo del common law como en el del derecho civil de fines del diecinueve, las normas y conceptos jurídicos tendían a quedar formalizados y expresados en la forma conceptualista que había sido característica del derecho romano y del derecho canónico revividos. Las reglas legales, que a menudo no eran sino la resolución temporal de intereses en conflicto, adquirieron vida propia, suscitando consecuencias 'lógicas' y 'necesarias'. Paralelamente, comenzó a asimilarse cada vez más la noción de legitimidad a la de legalidad, entendida como la cualidad propia de decretos formalmente correctos y promulgados de acuerdo a los procedimientos establecidos[88].

Con todo, esa idea de que el derecho puede conferir legitimidad no es en modo alguno evidente por sí misma. El comportamiento familiar en el seno de las sociedades pre-modernas estuvo largo tiempo inspirado por nociones de legitimidad incluidas en las costumbres, las convenciones y la religión. Siglos después de que las normas legales entraran en escena, ellas eran expresión de ideas sobre la vida familiar de origen consuetudinario y religioso. Sin embargo, igual que la costumbre puede con el tiempo convertirse en derecho, el derecho puede a su vez adquirir, hasta cierto punto, la fuerza de la tradición. Como bien lo ha señalado Daniel Lev, "en los sistemas legales, los conceptos y estructuras desarrollados en una época se convierten, a partir de allí, en mitos que transforman en principios y hábitos asuntos que una vez fueron, claramente, cuestiones de intereses y de po-der"[89]. Pero a medida que el Estado burocrático y secular ha introducido cada vez más sus propios contenidos y buscado sus propios objetivos dentro del derecho de familia, la relación entre legalidad y legitimidad se ha vuelto más problemática que nunca antes.

 

Notas

[1] Traducción al inglés de James Strachey (1961), p. 43, en la cual se basa la presente traducción al castellano.

[2] Véase, en términos generales, Mary Ann Glendon, The New Family and the New Property (1981).

[3] Véase James Coleman et al., Equality of Educational Opportunity (1966); Christopher Jencks et al., Inequality: A Reassesment of the Effect of Family and Schooling in America (1972); y John Brittain, The Inheritance of Economic Status (1977).

[4] Alain Bénabent, "La liberté individuelle et le marriage" (1973), pp. 440, 495.

[5] Para una comparación de la relación de pareja moderna con el matrimonio en épocas más tempranas, véase William Goode, The Familiy(1964), pp. 25, 66; Lawrence Stone, The Family, Sex, and Marriage in England 1500-1800 (1977), p. 685.

[6] René König, "Sociological Introduction" (1974), p. 30.

[7] Véase Max Rheinstein, "The Family and the Law" (1974), tomo 4, p. 12.

[8] Jacob W. F. Sundberg, "Facteurs et tendances dans l'évolution moderne du droit de la famille des pays nordiques: Rêves et Réalités" (1978), pp. 60-61.

[9] John Eekelaar, Family, Law and Social Policy (1984), p. xvii.

[10] Véase Mary Ann Glendon, Abortion and Divorce in Western Law (1987), pp. 112142.

[11] Herman Kling, ex Ministro de Justicia sueco, citado en Sundberg, "Facteurs et tendances dans l'évolution moderne du droit de la famille des pays nordiques: Rêves et Réalités" (1978), p. 64.

[12] Citado en Zona Sage, "Dissolution of the Family under Swedish Law" (1975), pp. 375, 379 n. 20.

[13] En relación con lo impropio de aplicar los modelos norteamericanos de la familia en las reformas jurídicas de países más pequeños y homogéneos, véase Mary Ann Glendon, Irish Family Law in Comparative Perspective (1987), pp. 5, 18-23.

[14] Un enfoque sobresaliente de este tema sigue siendo Bertrand de Jouvenel, Sovereignty: An Inquiry into the Political Good (1957).

[15] Alexis de Tocqueville, The Old Regime and the French Revolution (1955), p. 96.

[16] Marcel Waline, L'individualisme et le droit (1945), p. 323.

[17] E. du Pontavice, citado en Alain Bénabent, "La liberté individuelle et le marriage" (1973), p. 494.

[18] Jean-Jacques Rousseau, "The Social Contract" (1973), pp. 247-248; James Madi-son, The Federalist, números 10 y 51.

[19] Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France (1973), p. 59.

[20] Cfr. la siguiente observación de Czeslaw Milosz: "La importancia del movimiento Solidaridad en Polonia radica en que no es un fenómeno exclusivamente polaco, sino que ejemplifica un problema crucial del siglo veinte, a saber: la resistencia a la desaparición de la sociedad y su dominio por el Estado. En la Polonia de Solidaridad, por obra de ciertas fuerzas históricas, hubo una suerte de resurgimiento, o un renacer, de la sociedad en contra del Estado.
"Muy al contrario de las predicciones de Marx, he aquí el problema crucial de nuestra centuria. En lugar de ser suprimido, el Estado, como un [cáncer], ha devorado la sustancia misma de la sociedad. Destruyéndola, por cierto. Siendo un movimiento sindical, Solidaridad se resistió a ello. Y la pregunta de si a ello habrá de seguir el despertar de varias otras sociedades a la vez sometidas por el Estado es algo que no puedo responder aquí". "An Interview with Czeslaw Milosz" (27 de febrero, 1986), p. 34.

[21] Alexis de Tocqueville, Democracy in America (1969), tomo 1, p. 63.

[22] Ibídem, p. 70.

[23] Ibídem, pp. 93-94.

[24] Christopher Lasch ha desarrollado en su obra estos temas con sumo refinamiento y gran vigor, en especial las implicancias del individualismo norteamericano. Véase, en particular, Haven in a Heartless (1977), y The Culture of Narcissism (1979).

[25] Tocqueville, cita previa, The Old Regime and the French Revolution (1955), p. xiii.

[26] Émile Durkheim, Suicide (1966), pp. 297-392.

[27] Émile Durkheim, The Division of Labor in Society (1964), pp. 28-29.

[28] Ibídem, p. 27.

[29] Durkheim, Suicide (1966), pp. 374-375.

[30] Ibídem, p. 377.

[31] Ibídem.

[32] Ibídem, p. 378.

[33] Ibídem, pp. 378-384; Durkheim, The Division of Labor in Society (1964), pp. 1-38. Cfr. teoría de Hegel acerca de las "corporaciones" en Philosophy of Right (1942), párrs. 250-256.

[34] Wilson Carey McWilliams, "Democracy and the Citizen: Community, Dignity, and the Crisis of Contemporary Politics in America" (1980), pp. 79, 99.

[35] Christopher Lasch, Haven in a Heartless World (1977).

[36] Para una visión crítica al respecto, véase Martha Minow, "Beyond State Intervention in the Family: For Baby Jane Doe" (1985), pp. 933, 1010; y Bruce C. Hafen, "The Constitutional Status of Marriage, Kinship, and Sexual Privacy. Balancing the Individual and Social Interests" (1983), pp. 463, 470-471.

[37] Robert E. Rodes, Jr., "Greatness Thrust Upon Them: Class Biases in American Law" (1983), p. 1.

[38] Wilson Carey McWilliams, "American Pluralism: The Old Order Passeth" (1976), pp. 293, 315.

[39] Rodes, "Greatness Thrust Upon Them: Class Biases in American Law" (1983), p. 6.

[40] Claude Lévi-Strauss, "Reflections on Liberty" (1985), p. 288.

[41] Peter L. Berger y Richard J. Neuhaus, To Empower People: The Role of Mediating Structures in Public Policy (1977). Véanse también los ensayos de Wilson Carey McWilliams: "On Equality as the Moral Foundation for Community" (1977), p. 212; McWilliams, "Democracy and the Citizen: Community, Dignity, and the Crisis of Contemporary Politics in America" (1980), pp. 100-101.

[42] Richard Stewart, por ejemplo, refiriéndose a asociaciones algo más alejadas de la vida diaria que los grupos mediatizadores de los que aquí nos ocupamos, ha planteado el problema en términos de cómo hacer a los "subsistemas institucionales" no sólo más autónomos sino más sensibles ante sus integrantes, sin por ello socavar "la integridad del orden político y económico general y la fidelidad de los subsistemas a valores y objetivos generalizados en la sociedad". Richard B. Stewart, "Reconstitutive Law" (1986), pp. 86, 100-101. La percepción de Stewart de un marco institucional que serviría en forma simultánea a "los valores republicanos y comunitarios que se cultivan dentro de las organizaciones" y a "los valores societales de la diversidad y la aspiración que trascienden a las organizaciones particulares..." (Book Review [1987], pp. 371, 387) es de gran atractivo, y descansa en la idea de que la participación en el proceso deliberante de un grupo "puede tener una función constitutiva, transformando las preferencias y valores de los miembros individuales y fortaleciendo los sentimientos de solidaridad" (ibídem, p. 381). Pero si la participación, la sensibilidad ante los miembros del grupo y la deliberación han de quedar garantizadas por normas gubernamentales o bajo la supervisión del Estado, ¡se requerirá de mucha sabiduría y mucho arte para promover y mantener estos procedimientos sin destruir el grupo! La historia del derecho laboral en los Estados Unidos ejemplifica tanto las dificultades como las posibles ventajas de un intento parecido.

[43] La ley sueca contraria a los azotes ejemplifica la tensión entre la promoción de valores ampliamente aceptados y el resguardo de las estructuras mediatizadoras. Puede que el castigo corporal resulte chocante para la mayoría de la gente, a la luz de ideas comúnmente aceptadas acerca de la crianza, pero también puede ser que este tipo de disciplina forme parte integral de las estructuras familiares en que se insertan los trabajadores foráneos en las ciudades de Suecia.

[44] El problema en extremo complejo de diseñar instrumentos para propiciar las estructuras mediatizadoras y a la vez proteger al individuo escapa a los alcances del presente volumen. Hasta aquí, prácticamente la totalidad de la labor académica desarrollada en esta línea se ha ocupado de los gobiernos o las empresas locales y de las organizaciones sindicales. En relación a tales tipos de asociaciones, el sociólogo del derecho Gunther Teubner ha postulado lo que él denomina un "trilema reglamentario": concepto alusivo a la alta probabilidad de que las regulaciones jurídicas que no respeten la reglamentación interna y los procesos reproductivos de los subsistemas sociales: 1) resulten irrelevantes, 2) tengan un efecto destructivo en el área de la vida social implicada, o 3) acaben desintegrándose bajo las presiones de los sectores políticos o sociales afectados. "Juridification: Concepts, Aspects, Limits, Solutions" (1987), pp. 21, 27.

[45] Louis Roussel, Jacques Commaille, Jean Kellerhals y Jean-François Perrin, "Vue d'ensemble" (1983), pp. 233-237.